Nel contesto delle gare pubbliche, il contratto di avvalimento gioca un ruolo fondamentale, ma la sua validità e perfezionamento sono stati oggetto di dibattito, in relazione all'apposizione della firma digitale e soprattutto della marcatura temporale.
L'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha recentemente emesso una delibera che chiarisce come il contratto di avvalimento, firmato digitalmente ma privo di marcatura temporale, debba essere trattato.
Questa guida esplorerà le implicazioni legali e le procedure corrette per evitare l'esclusione automatica in una gara d'appalto, con un focus particolare sull'interpretazione dell'ANAC.
Il contratto di avvalimento è un documento fondamentale nelle gare pubbliche, specialmente in quelle in cui sono coinvolti più operatori economici.
In base alla delibera ANAC del 2 aprile 2025 (n. 128), l'Autorità si è espressa sulla validità di un contratto di avvalimento firmato digitalmente ma privo di marcatura temporale, un aspetto che ha destato preoccupazioni tra gli operatori economici (OE).
Quando il contratto di avvalimento non è corredato dalla marcatura temporale, la stazione appaltante (SA) può attivare il soccorso istruttorio per correggere l'errore.
Tuttavia, la mancata marcatura temporale non comporta automaticamente l'esclusione del concorrente dalla gara, a meno che non fosse espressamente richiesta nel disciplinare di gara.
Questo aspetto è stato chiarito da ANAC, che ha sottolineato che la marcatura temporale, pur essendo utile a garantire la data certa, non è un requisito obbligatorio per il perfezionamento del contratto.
Secondo l'art. 104 del d.lgs. 36/2023, il contratto di avvalimento deve essere firmato digitalmente e, in alcuni casi, allegato come copia digitale all'offerta.
L'assenza di una firma digitale con marca temporale anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non è necessariamente un motivo di esclusione.
Il perfezionamento del contratto, infatti, può essere comprovato dalla sottoscrizione di una copia del contratto da parte dell'operatore ausiliato, purché ciò avvenga entro i termini di scadenza.
L'ANAC ha chiarito che ciò che conta è il consenso delle parti e la possibilità di ricostruire la validità del contratto in relazione alla gara.
In altre parole, la data certa può essere dimostrata tramite soccorso istruttorio, dove l’operatore economico fornisce una copia del contratto firmato digitalmente entro i termini stabiliti.
La marcatura temporale è uno strumento che consente di stabilire con certezza la data e l'ora di una firma digitale.
Tuttavia, come affermato dall'ANAC, non è obbligatoria se non espressamente richiesta dal disciplinare di gara.
La funzione principale della marcatura temporale è quella di garantire che il documento sia stato firmato entro una certa data, ma non è sufficiente da sola a determinare la validità del contratto.
L'ANAC ha ribadito che ciò che realmente conta è il perfezionamento sostanziale del contratto, che può avvenire anche senza la marcatura temporale, a condizione che sia comprovato che il documento sia stato firmato validamente entro i termini previsti dal bando di gara.
Secondo la delibera ANAC, le stazioni appaltanti non devono concentrarsi su formalismi, come la presenza di una marcatura temporale, ma piuttosto sul fatto che il contratto sia stato firmato in modo valido e che le condizioni siano state rispettate.
Il soccorso istruttorio, previsto dall'art. 101 del Codice dei Contratti, consente di sanare eventuali errori formali, come l'assenza della marcatura temporale, purché non sia prevista dal disciplinare di gara.
Le stazioni appaltanti devono, quindi, evitare di escludere un operatore economico solo per un errore formale, garantendo che il contratto sia stato effettivamente perfezionato entro i termini.
In sintesi, la mancata marcatura temporale su un contratto di avvalimento non implica automaticamente l'esclusione dalla gara, a meno che non sia espressamente richiesto dal disciplinare.
L'ANAC ha chiarito che ciò che conta realmente è il perfezionamento del contratto, che può essere garantito anche attraverso il soccorso istruttorio.
Per evitare complicazioni legali e garantire la validità dei contratti di avvalimento, le stazioni appaltanti e gli operatori economici devono essere consapevoli di come gestire la firma digitale e la marcatura temporale.
In ogni caso, è fondamentale che le stazioni appaltanti non applichino una lettura troppo formalistica delle normative, ma si concentrino sulla sostanza dell'accordo e sulla sua validità effettiva.
Per proteggere la validità dei contratti e garantire una corretta conservazione dei documenti, l'uso di un sistema di conservazione digitale a norma, come DocuCloud, può risultare particolarmente utile.
DocuCloud assicura che i documenti digitali siano conservati in modo sicuro e conforme alla legge, garantendo la validità legale anche nel lungo termine.